Propuesta de la Asambleísta Lourdes Tibán, vocal del CAL

Sobre elementos básicos que debe contener el procedimiento para la Consulta Pre-legislativa

Señor Presidente y Vocales del Cal:

Martes, 18 de mayo del 2010

1. Consideraciones generales

La Consulta Pre-legislativa, al tiempo de ser un derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, que garantiza la Constitución de la República, y los instrumentos internacionales como el Convenio No. 169 de la OIT, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, es también, uno de los derechos colectivos que históricamente las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades han luchado para su reconocimiento y vigencia a nivel nacional e internacional.

La no observancia de esa nueva regla o procedimiento legislativo - la consulta a los pueblos indígenas – en la formación de la ley, implica la nulidad de derecho público y la inconstitucionalidad de las leyes aprobadas. En tal virtud, para aplicar este derecho constitucional no era necesario que la Corte Constitucional mediante sentencia No. 001 – 10 – SIN – CC, de fecha 18 de marzo del 2010 obligue su cumplimiento; pues, al estar establecido en la Constitución y en los instrumentos internacionales, su aplicación y observancia es directa, obligatoria e inmediata y debió realizarse desde la entrada en vigencia de la Constitución, esto es, luego de su publicación en el registro oficial, desde el 20 de octubre de 2008.

1. Marco Legal que fundamenta la Consulta Pre-legislativa

Constitución de la República del Ecuador

Art. 57 numeral, dice: uno de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades es: “ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”.

Art. 10 de la Constitución “las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales…”.

Art. 11. Numeral 3. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios. “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte..”

Art. 424. Inciso 2 “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozca derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT.

Artículo 6 numeral 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

(…)

Numeral 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Art. 19 dice: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Además el artículo 3 de la Declaración afirma que: “”los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Esta afirmación responde a las aspiraciones de los pueblos indígenas de todo el mundo de determinar su propio destino en condiciones de igualdad y de participar efectivamente en el proceso de adopción de decisiones que los afecten.

La inobservancia de estas normas nacionales e internacionales justifica la nulidad de una Ley. Es más, se debería revisar cuáles son las leyes que sin haber aplicado estas normas fueron aprobadas desde octubre del 2008.

1. Principios esenciales de validez de la Consulta Pre-legislativa

• La consulta debe ser previa a la aprobación de las leyes;

• La consulta debe realizarse de buena fe;

• La consulta debe ser de manera apropiada a las circunstancias;

• La consulta se realizará a través de sus instituciones representativas de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades;

• La consulta tiene la finalidad de llegar a acuerdos, consensos o lograr el consentimiento previo, libre e informado sobre temas que les afecta en la futura ley;

• La consulta exige la igualdad de oportunidades. Todas las partes en un proceso de esta índole deben tener “igualdad de oportunidades” para debatir cualquier proyecto legislativo. Esto es: igualdad de acceso a los recursos financieros, humanos y materiales para que las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias debatan plena y significativamente en el idioma o idiomas indígenas que corresponda, o por cualquier otro medio convenido;

• Verificación del objetivo de la Consulta. Se establecerá una metodología de observación y vigilancia para que la consulta cumpla con el objetivo de consentimiento libre, previo e informado, buena fe y con fines de consenso, según se ha descrito anteriormente;

• Legitimidad. El poder participar activamente en todas las etapas del proceso permite una verdadera participación democrática de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, para alcanzar el buen vivir o sumak kawsay.

1. Procedimientos/mecanismos

El Art. 14 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, expresa la atribución del CAL para “Elaborar y aprobar el órgano funcional y todos los reglamentos necesarios para el funcionamiento de la Asamblea nacional”. El numeral 6 dice: “Conocer y adoptar las decisiones que correspondan a fin de garantizar el idóneo, transparente y eficiente funcionamiento de la Asamblea nacional”.

En tal virtud, el CAL debe disponer la realización de la consulta pre-legislativa, de acuerdo al Art. 57 numeral 17 de la Constitución; Art. 6 del Convenio 169 de la OIT, y el Art. 19 de la Declaración de la ONU.

La Asamblea Nacional tiene una Comisión Especializada Permanente de Derechos Colectivos, Comunitarios e Interculturalidad, por lo mismo, debe ser esta Comisión la que lleve adelante la elaboración de este reglamento, en colaboración con el CAL que tiene esta atribución.

La Comisión Especializada Permanente de Derechos Colectivos, Comunitarios e Interculturalidad elaborará y aprobará el reglamento del proceso de consulta pre-legislativa, con la participación y diálogo de los sujetos consultados.

1. Elementos básicos que debe contener el reglamento

• ¿Quién consulta? El sujeto titular de la obligación de consultar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades es la Asamblea Nacional.

El Ejecutivo, en su calidad de colegislador también está obligado a consultar en la etapa de elaboración de un proyecto de ley, o sea, antes de presentar el proyecto de Ley a la Asamblea Nacional, lo cual no reemplazan ni exime a la Asamblea Nacional su obligación de Consultar.

• ¿Cuándo o en qué momento? Debe conseguir el consentimiento libre, previo e informado con suficiente antelación al comienzo o autorización de la adopción de una medida legislativa.

• ¿Cómo y a través de qué? Teniendo en cuenta el propio proceso organizativo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, en las fases de diseño, implementación, monitoreo y evaluación del proceso.

La información debe ser precisa y revestida de una forma accesible y comprensible, entre otras cosas en el idioma de relación intercultural y los idiomas ancestrales que comprendan plenamente, considerando incluso su carácter de oralidad.

A través de asambleas debaten y adoptan conclusiones y resoluciones. En estas asambleas participan los delegados de la Asamblea Nacional, CNE, delegados de la Comisión respectiva, veedores nacionales e internacionales.

• ¿A Quiénes Consultar? A las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias tendrán la facultad de expresar su consentimiento, o de llegar a consensos frente a una medida legislativa.

• ¿Qué son instituciones representativas? Los instrumentos internacionales dice que la Consulta Pre-legislativa se realizará respetando las propias formas de instituciones representativas. Es decir: a través de las propias formas de organización que cada pueblo y nacionalidad

• OSGS.

• Iglesias

• Federaciones (Comunas, comunidades, pueblos)

• Organizaciones Regionales (Pueblos y Nacionalidades)

• Organizaciones Nacionales (Comunas, Comunidades, Pueblos y Nacionalidades)

• ¿Temas a ser consultados? Los puntos y los temas de nudos críticos, los artículos o los capítulos de las leyes que tienen relación con los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

• Logística proporciona: el CNE. Asamblea Nacional, CODENPE, CODAE, CODEMOC.

• Convoca y coordina. Asamblea Nacional

Equipo de recopilación y sistematización. La Comisión de derechos colectivos, junto con los legítimos representantes de las comunidades, pueblos y nacionalidades, revisan, consensan y presentan los acuerdos a la Comisión respectiva, quienes asumen los cambios y los acuerdos a ser incorporadas a las leyes respectivas y a ser aprobadas por el Pleno de la Asamblea Nacional.

• Recursos económicos, materiales, equipo técnico y jurídico? Asume la Asamblea Nacional.

• Tiempo. Lo necesario

1. Elementos de entendimiento del proceso de consulta Pre-legislativa

• Libre.- significa que no hay coerción, intimidación ni manipulación.

• Previo.- significa que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier aprobación de la ley en la Asamblea Nacional, como un proceso de consulta/consenso con las colectividades respectivas.

• Informado significa que se ha proporcionado información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a). La naturaleza, envergadura, reversibilidad y alcance del proyecto; b). el objetivo u objetivos; c). La duración; d). Las zonas que se verán afectadas; e). Probable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una distribución de beneficios; f). El personal que probablemente intervendrá en la ejecución del proceso de consulta.

• Consentimiento. Las consultas deben celebrarse de buena fe. Las partes deben establecer un diálogo que les permita hallar soluciones adecuadas en una atmósfera de respeto recíproco y una participación plena y equitativa.

Participación. Las consultas requieren tiempo y un sistema eficaz de comunicación entre las partes interesadas. Las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias deben participar mediante sus representantes libremente elegidos y sus instituciones consuetudinarias o de otra índole, lo cual garantizará ser parte de la toma de decisiones.

Los procesos de decisión. Deben respetar los tiempos y mecanismos de las propias comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias respecto de los procesos para la toma de decisión.

Fase de análisis de resultados y cierre de la consulta

Para el análisis de la consulta realizada en las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades la Comisión Mixta deberá levantar una sistematización de los puntos discutidos y acordados en cada lugar consultado.

Con la sistematización final de los resultados, la Asamblea Nacional convocará al Parlamento Plurinacional a fin de lograr un acuerdo o consenso sobre la base de acuerdos previos recogidos en la consulta. Estos consensos deben ser tomados en consideración por el CAL y ser remitidos a la Comisión de Soberanía Alimentaria para su incorporación.

1. Alcance de la Consulta

Si bien la Constitución no establece la palabra “vinculante” de la consulta, el contenido de los instrumentos internacionales si tiene una connotación jurídica especial que se encarga de precisarla en el Numeral 2 del Art. 6 del Convenio de la OIT, que dice: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. En tal virtud el proceso de consulta debe ser con miras a llegar a un consenso con las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

1. Colaboración en el proceso

El Estado ecuatoriano, a través de la Asamblea Nacional, implementará el proceso de pre-consulta legislativa, proceso en el cual, por ser este una puesta en práctica de los instrumentos internacionales por un Estado parte, constituirá un proceso de interés nacional e internacional. En tal virtud, propongo solicitar desde la Asamblea Nacional la colaboración directa en este proceso:

Sr. James Anaya, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas.

Sr. Rodolfo Stavenhagen, experto de las Naciones Unidas, sobre temas indígenas

Sra. Victoria Tauli Copuz, Igorot de Filipinas, Miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas.

Sr. Fergus MacKay, Coordinador, Programa Legal y de Derechos Humanos.

Foro Permanente de las Naciones Unidas sobre Cuestiones Indígenas.

Organización Internacional del Trabajo OIT.

Entre otros que nos puedan ayudar y colaborar en el proceso.

1. Reflexión final

Los procesos de consulta pueden conducir a un complejo y largo debate si no se establece como verdadera prioridad el ejercicio de los derechos colectivos constitucionalmente reconocidos, así como salvaguardar la protección y la integridad cultural de las colectividades indígenas, afroecuatorianas y montubias. Dar relevancia solo al procedimiento de consulta antes que a la afectación de los derechos y las libertades fundamentales de los pueblos puede hacer de la consulta un ejercicio fallido de acuerdo con los propósitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.

El diálogo intercultural como instrumento en la concertación y resolución de conflictos en torno a las opciones frente al desarrollo es un mecanismo útil y constituye uno de los desafíos más importantes en la construcción del nuevo Estado democrático y plurinacional.

Lourdes Tibán Guala

ASAMBLEISTA DEL ESTADO PLURINACIONAL DEL ECUADOR

VOCAL DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION LEGISLATIVA