Observaciones al Proyecto de Ley Reformatoria al Código Penal y Código de Procedimiento Penal para la Tipificación y el Juzgamiento de los Delitos cometidos en el Servicio Militar y Policial.
Generalidad
1.Se sugiere, de manera general, que en todo el texto se incorpore las denominaciones “parte contendiente” y “conflicto armado” de los instrumentos internacionales de Derecho Humanitario, especialmente de los Convenios II y III de 1949. En consecuencia, se deben eliminar las menciones de “enemigo” y “guerra”, que son rezagos de la llamada doctrina de seguridad nacional que tuvo particular influencia en la Región desde la década de los setenta. Debemos cambiar la ideología de nuestra legislación de “seguridad nacional” hacia una de “defensa de los derechos humanos” o, en su defecto, de “seguridad ciudadana”.
Artículo 1
1.El Título V que se manda añadir luego del Título IV del Libro I del Código Penal “De las Penas”, se denomina: “Aplicación de las penas en los delitos cometidos por servidoras y servidores militares y policiales”. En este título se habla de “servidores y servidoras militares y policiales”. Esta denominación puede provocar confusión puesto que incluiría a las servidoras y servidores administrativos (civiles o con rango militar) que, de manera general, no podrían realizar un delito de función o propio del servicio militar o policial.
Sugerimos que la denominación sea:
“personas militares o policías”.
2.(114.3) Con relación con la anterior observación formal y por si quedar dudas sobre el juzgamiento de las personas no militares o policías, sugerimos incluir el siguiente inciso para evitar problemas en la interpretación:
“Las conductas de servidoras y servidores administrativos, civiles o aún con rango militar o policial, serán juzgadas penalmente por las juezas y jueces de garantías penales ordinarios.”
3.(114.3) En el numeral 1 se establece como una causa de exclusión del juzgamiento por comisión de delitos propios de la función militar o policial: “1. Cuando un delito revista especial gravedad”. Este numeral presenta tres problemas técnicos:
a. Si bien es cierto, la disposición criticada hace referencia expresa al acto (derecho penal de acto), está redactada con tanta vaguedad que, en realidad, reproduce lo que se considera derecho “penal de autor”, es decir aquel que considera condiciones subjetivas de la autoría para determinar la aplicación del estatuto punitivo, y que somete al juzgamiento penal a la discrecionalidad judicial que provocaría la violación de los derechos humanos de las personas;
b. Está concebido en términos de amplitud, subjetividad y ambigüedad, lo cual puede violar el principio de legalidad penal del artículo 76.3 de la Constitución; y,
c. No establece un mecanismo que disminuya la discrecionalidad judicial para determinar qué es “un delito que revista de especial gravedad”. Es necesario determinar una norma que fije claramente la competencia, una especie de aquello que en el Derecho Internacional Privado se denomina “norma conflictual”.
La gravedad debe estar de acuerdo a los artículos 80, 120.13 y 129.3 de la Constitución, que establece como muy graves los casos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o de agresión contra un Estado, los cuales no podrían considerarse, en ningún caso, delito de función. Así lo consideran, además, los artículos 4 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes (Rs. 39/46: 10-dic-1984); 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985), 4 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Desaparición Forzadas o Involuntarias (1992); y, III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994).
En virtud de lo afirmado, sugerimos incluir luego de la frase “1. Cuando un delito revista especial gravedad”, la siguiente:
“…de acuerdo a providencia motivada, de oficio o a petición de parte, de la jueza o juez de garantía penal que reclame la competencia.”
E, incluir el siguiente inciso:
“Se entiende que revisten especial gravedad, la comisión por parte de personas militares y policías de los delitos de de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o de agresión contra un Estado.”
4.(114.3) Las leyes tienen un efecto pedagógico y no importa que se reproduzca, en algunos casos el texto constitucional, mucho más si detrás de determinados textos está democratizar la actividad estatal y proteger los derechos. Así, el artículo 159 de la Constitución manifiesta:
“Las autoridades de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán responsables por las órdenes que impartan. La obediencias a las órdenes superiores no eximirá de responsabilidades a quienes las ejecuten.”
También, lo consideran así el artículo 2.3 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes (Resolución 39/46 del 10 diciembre de 1984), y el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985).
Detrás de las normas citadas como fuente de esta observación se busca acabar con lo que se ha denominado como “obediencia debida” o “cláusula de fuga”, y que ha permitido garantizar la impunidad de los delitos cometidos por personas, militares o policías. Es decir, si lo ordenó el superior, no existe responsabilidad (obediencia debida); o si fue con ocasión de actividades de defensa de la soberanía (cláusula de fuga). El principio que queremos resaltar, es un instrumento para garantizar un mínimo de autonomía en la actividad persona del las personas, militares y policías, subordinadas dentro de la necesaria y natural jerarquía institucional en pro de los derechos humanos de ellos mismos y de la población en general.1
En consecuencia, sugerimos incorporar el siguiente inciso:
“La obediencia de órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal de quien las ejecutó. No se podrá alegar el cumplimiento de los deberes institucionales para eximirse de responsabilidad penal, civil o administrativa.”
5.(114.4) La palabra “debidamente” no es lo suficientemente fuerte para someter a la actividad militar o policial en el caso de conflicto armado y estado de excepción al cumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos y de la Constitución.
Sugerimos que se sustituya la frase “debidamente establecida”, por la siguiente:
“…establecida de acuerdo a lo dispuesto en los instrumentos internacionales de derechos humanos y la Constitución vigente…”
5. (114.4) La frase “cualquier otra situación de anormalidad”, permitiría la arbitrariedad y la discrecionalidad en la determinación de los estados de excepción, violando el artículo 164 de la Constitución, donde se determinan taxativamente los casos en que opera dicho estado y los principios que deben regirlo. En los casos en que las personas militares o policías, en ejercicio de su función propia, dentro del estado de excepción constitucionalmente regulado, cometan delitos, éstos deben ser juzgados con mayor rigor, pues no se debe olvidar que estos principios constitucionales agravan la responsabilidad estatal (militares y policías), pero dentro del principio de legalidad penal del artículo 76.3 de la Constitución.
Sugerimos que se elimine la frase:
“cualquier otra situación de anormalidad”.
6. (602.2) Tenemos la frase “acción de guerra internacional” que no guarda conformidad con la terminología utilizada a lo largo del proyecto de ley, tales como “conflicto armado”, que se cambió de la legislación penal militar y policial, tales como “actos de guerra”, “en caso de guerra”, o “enemigo”. La terminología citada corresponde a una realidad inmediata de beligerancia de la segunda post-guerra del estado de las relaciones internacionales y de la aplicación de la doctrina de “seguridad nacional” en la Región, y que, incluso no fue la utilizada en varios de los instrumentos del Derecho Humanitario.
En el artículo comentado, sugerimos se sustituya la frase “acción de guerra internacional”, por:
“acción militar en conflicto armado internacional”
7. (602.4) ¿Qué se sanciona en este artículo y cuál es el bien jurídico que se protege?, ¿Se sanciona la desobediencia (elusión de responsabilidad) o las lesiones y daños a la bienes? Este delito tiene dos problemas técnicos:
a. Vulneración del principio de lesividad, es decir aquel que, en un sistema penal que debe corresponder a un Estado democrático y Constitucional y que establece que sólo se persiguen penalmente los hechos que afectan un bien jurídico constitucionalmente protegido. Este principio está implícito en los artículos 1, 11.2 y 76.3 de la Constitución vigente. Entonces, la “elusión de responsabilidad” no defiende sino la razón de la autoridad (verticalidad de la administración) y no un bien jurídico alrededor de la dignidad humana. Esto no significa que en las leyes de personal no se deban fijar sanciones disciplinarias o administrativas para el caso comentado.
b. Los bienes jurídicos que están detrás de este artículo son, en realidad, la integridad personal y el derecho de propiedad de las eventuales víctimas. Sin embargo, estas conductas ya están reguladas en otras partes del Código Penal vigente, por lo cual las personas, militares y policías deben someterse al fuero ordinario. Mantener este artículo permitiría a las personas militares y policías evadir el control judicial de una de las mayores fuentes de violación de derechos en detrimento de las personas u colectividades.
En consecuencia, sugerimos eliminar el artículo 606.4.
8. (602.6) Con los razonamientos del acápite “Generalidad”, es indispensable cambiar la frase “prisionero de guerra” por la siguiente:
“persona tomada como prisionera en conflicto armado internacional”
9. (602.8) En el artículo 4 del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, (Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Rs. 34/691: 17-dic-1979) establece respecto de la divulgación de información secreta o reservada: “a menos que el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo contrario.” Esta disposición busca equilibrar los principios de autoridad y obligatoriedad, propios de la actividad militar-policial, con los derechos de las personas militares y policías, y evitar los abusos. Además, daría viabilidad a los mecanismos de acceso a la información pública.
Por tanto, sugerimos que se incorpore el siguiente inciso:
“No responderá por este delito si la información fuere públicamente divulgada a causa del cumplimiento de orden de una autoridad superior de la fuerza pública o si fuere ordenado a través de sentencia ejecutoriada de juez competente en los procesos de garantía constitucional que establecen la Constitución y la ley.”
Artículo 2
1. (389.1) La palabra “directrices” no describe el contenido del artículo que se refiere, más bien, a “reglas”.
Para dar coherencia a este artículo, sugerimos cambiar la palabra “directrices”, por:
“Reglas”.
2. (389.1) El numeral 2 establece: “sin perjuicio de las infracciones de carácter administrativo…” Esta frase hace posible que, al mismo tiempo que se sigue el juicio penal, por este motivo, se determinen sanciones disciplinarias que pudieran limitar el derecho de defensa de las personas, policías o militares, dentro del proceso penal. Por ejemplo, si se da de baja a un militar, puede afectar a la disponibilidad de recursos económicos para la defensa. Por otra parte, esta práctica pudiera afectar el principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 76.2 de la Constitución.
Por estas razones, proponemos se incorpore al artículo 389.1 el siguiente inciso:
“Los procesos para la sustanciación de las infracciones disciplinarias administrativas sólo podrán iniciar luego de ejecutoriada la sentencia penal, cuando las sanciones administrativas correspondan a una causal relacionada al proceso penal respectivo.”
3. (389.2) El Código Orgánico de la Función Judicial en vigencia no determina que los jueces penales para el juzgamiento de lo militar o policial no sean militares o policías, puesto que considera que el Consejo de la Judicatura tiene las suficientes mecanismos para garantizar un mínimo de imparcialidad e independencia de las juezas y jueces al momento realizar sus actividades jurisdiccionales, sean o no militares o policías, o si tuvieren alguna otra filiación por efecto de su profesión.
Esto responde a la aplicación del principio de igualdad. Por ejemplo, es posible que un juez sea, a su vez, médico. Esto, en principio, no tendría por qué influir al momento de juzgar, afectando el derecho a una justicia independiente, imparcial y competente, consagrada en el artículo 76.7.k de la Constitución. Sin embargo, la actividad policial o militar se caracteriza por el énfasis del principio de obediencia y la relación jerárquica de su organización, lo cual pudiera afectar la decisión de juezas y jueces al momento de sustanciar un proceso.
Debe garantizarse la posibilidad de que las partes puedan recusar a una jueza o juez si considerare que el ejercicio, actual o en servicio pasivo, de las actividades militares o policiales respectivamente, influye o pudiera influir en su imparcialidad en el caso respectivo, lo cual se sustenta en los derechos a la defensa a ser escuchado oportunamente y en igualdad de condiciones y con la participación de una jueza o juez imparciales, establecidos en el artículo 76.7.c.k. de la Constitución.
Por estas razones, proponemos se incorpore en este artículo, el siguiente inciso:
“Las partes pueden recusar a la jueza o juez si se justifica debidamente que su calidad de militar o policía, en servicio activo o pasivo, pudiera afectar su imparcialidad para juzgar en el caso particular de que se trate, sin perjuicio de la aplicación de los mecanismos para la garantía de la independencia judicial interna previstas en el Código Orgánico de la Función Judicial.”
Disposiciones Transitorias
Primera.- Es indispensable que se dé una consecuencia jurídica al no cumplimiento de la transitoria; caso contrario, lo transitorio puede convertirse en permanente, tal como ha ocurrido con muchos casos parecidos. Por ejemplo, ha sucedido así con lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor que estableció que, mientras se nombran las juezas y jueces del consumidor, sus funciones debieran ser realizadas por las/os comisarias/os, las/os intendentes/as y subintendentas/es de policías. El hecho es que las juezas y jueces jamás fueron nombradas y las autoridades transitorias mantuvieron las competencias de esta Ley.
En consecuencia, sugerimos que luego de la frase “de conformidad con la Constitución”, incluir la siguiente frase:
“En todo caso, las funcionarias o funcionarios responsables serán inmediatamente removidas/os de sus cargos.”
Y, luego de la palabra “deberán”, incorpora la siguiente:
“automáticamente”.
Observación final
No estamos de acuerdo con la propuesta presentada por los representantes de la Policía Nacional el día martes 28 de septiembre de 2009, respecto de agravar las penas en los delitos en los cuales personal de esta institución es el sujeto pasivo de un delito, especialmente, en los casos de muerte, lesiones o daños contra sus bienes institucionales. Las razones que esgrimimos son:
1.Es indispensable acabar con el principio de autoridad que está detrás de la normativa penal y que vulnera el principio de igualdad y no discriminación, y no se ajusta a los fines del Estado de los artículos 3.1.8 y 11.2 de la Constitución vigente, tanto la común como la especial –militar o policial-, pues no coincide con el espíritu constituyente detrás de la Constitución de 2008, que apuesta por la implementación de un derecho penal mínimo, dentro de la nueva naturaleza asumida por el Estado constitucional de derechos y de justicia que, para efectos penales, podemos denominar “Estado garantista” (Art. 1 de la Constitución de 2008). Los pilares del garantismo penal los podemos hallar, además, entre otros, en los artículos 75, 76, 77, 78, 168.6 y 169; y,
2.Además, los delitos en los que se las autoridades son sujetos pasivos del delito ya están agravados en el Código Penal común, lo cual deberá ser revisado y reformado en su momento de acuerdo a lo dicho en el numeral anterior.
Atentamente,
Ab. Mariangel Muñoz Vicuña
ASAMBLEÍSTA POR LA PROVINCIA DEL AZUAY
